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輪奸情節的司法認定

發布時間: 2020-08-27 11:24:29   作者:本站編輯   來源: 本站原創   瀏覽次數:

輪奸情節的司法認定

——以輪奸的未完成形態為切入點

彭強  王軍紅

 

【摘  要】輪奸作為強奸罪的加重情節,是司法實務中極為常見的犯罪情形,但現行刑法采用了簡單罪狀的規定——“二人以上輪奸的”,造成了不管是在司法實踐中,還是在刑法學理論上的較大爭議,各地判決也不盡一致,但輪奸作為重大刑事犯罪,其正確的判決結果既是依法治國的需要,也是被告人人權保障的必然要求。為維護法治的統一,輪奸的理論爭議必須得到足夠的重視。本文以“輪奸的本質特征是強奸罪的特殊共犯形式——即行為人需要對不同男子連續強奸同一婦女的行為承擔刑事責任”為立場,討論輪奸的司法認定。

【關鍵詞】強奸罪  輪奸  犯罪未遂  加重情節

 

一、問題的提出

輪奸作為強奸罪的加重情節,其未完成形態的司法認定,一直是困擾實務和理論的問題,如:

案例①:甲①、乙①、丙①三人共謀對被害人某女實施輪奸,甲①、乙①先后對被害人實施強奸得逞后,丙①由于意志以外的原因未得逞或者放棄奸淫。

案例②:甲②、乙②二人共謀對被害人某女實施輪奸,甲②先對被害人實施強奸得逞后,乙②由于意志以外的原因未得逞或者放棄奸淫。

案例③:甲③、乙③二人共謀對被害人某女實施輪奸,二人先后對被害人實施強奸行為,但均由于意志以外的原因未得逞。

對于上述案例中的丙①、甲②、乙②、甲③、乙③的行為是否能認定為輪奸,適用輪奸的法定刑,存有較大爭議。

觀點1:認為強奸罪是親手犯,成立輪奸各行為人均需親自實施奸淫既遂,如果只有一個行為人實施強奸既遂,另外的行為人強奸未遂,則不能認定為輪奸。換言之,構成輪奸雖不要求所有參與輪奸的人都完成插入行為,但至少有兩個以上的行為人完成了插入行為。對其他沒有完成插入行為的行為人,根據“部分行為,全部責任”的原則,應認定為強奸罪的既遂犯,只是在處罰上,按照普通強奸罪量刑即可。該觀點為通說觀點,也是司法實踐的主要做法。按此觀點,丙①、甲②、乙②、甲③、乙③都不能認定為輪奸,其中丙①、甲②、乙②為強奸既遂,甲③、乙③為強奸未遂。

觀點2:認為輪奸是強奸罪的共同正犯,二人以上都必須具有奸淫的目的,即使其中一人因意志外的原因未得逞的,其性質仍屬輪奸,但對未得逞者應以強奸未遂論。按此觀點,上述案例中,甲②應認定為輪奸,丙①、乙②、甲③、乙③都只能應認定為強奸未遂。

觀點3:認為之所以對輪奸加重處罰,理由在于二人以上輪流對被害人進行性侵害,其重點是懲罰行為的輪流實施,因此,二人以上在前后間隔極端的時間內對被害人實施性侵害行為,就應適用輪奸的規定,至于行為人是否達到既遂,是否滿足其性欲均不應對輪奸行為產生影響。另一方面,如果認為輪奸行為在同一場所、幾乎同一時間發生,就應該肯定行為人的共同故意和共同行為,確定其共同正犯,那么對共同正犯的處罰就必須堅持部分行為全部責任的原則。換言之,強奸既遂所造成的后果,也需要強奸未得逞者承擔,共同正犯之一的行為及其后果也是其他共犯人的行為和后果,由于行為人之間的配合,其沒有必要不對他人的輪奸行為及其所造成的后果負責。因此,在輪奸的場合,一人既遂,其他現場參與者不僅其輪奸行為成立,而且也是犯罪既遂。按此觀點,上述案例中,丙①、甲②、乙②都認定為輪奸既遂;甲③、乙③是否應認定為輪奸未遂,從該觀點并不能得出確定結論。

觀點4:既認為輪奸是強奸罪的共同正犯,同時也認為輪奸不是單純的量刑規則,而是加重的犯罪構成,因而存在未遂形態。只要甲乙以輪奸的犯意對被害人實施奸淫行為,即使甲乙均未得逞,也應認定甲乙構成輪奸未遂,適用輪奸的法定刑,同時適用未遂犯的從寬處罰規定?;蛘呒准人旌?,乙放棄奸淫或者由于意志以外的原因未得逞的,應認定為甲乙構成輪奸未遂和強奸既遂的想象競合。按此觀點,丙①的行為應認定為輪奸既遂,甲②、乙②應認定為輪奸未遂和強奸既遂的想象競合,甲③、乙③應認定為輪奸未遂。

二、強奸罪不是親手犯

觀點1以強奸罪是親手犯為立場論述輪奸的成立條件。但是強奸罪是親手犯的觀點明顯存疑,近來多數學者并不贊成該觀點。

傳統觀點認為,強奸罪是親手犯罪。親手犯罪是指只能由直接實行人實施的犯罪,也就是說,不允許一種間接實行人與共同實行人的犯罪。對于親手犯不能按“一人既遂,全體既遂”的共犯處理原則處罰。“親手犯只有具有一定身份或特殊情況的人親身實行犯罪行為,才能完成犯罪。對親手犯的共同實行犯來說,如果有人未完成犯罪,有人完成了犯罪,就應分情況,對完成犯罪者論以既遂,對未完成犯罪者論以犯罪未遂,這才與親手犯的原理相符合。”強奸罪的犯罪目的是強行與婦女發生性行為,這種犯罪目的決定了,輪奸共犯的既遂與一般犯罪共犯的既遂是有區別的,強奸罪的既遂必須是行為人與婦女發生性行為,如果行為人沒有與婦女發生性行為,就不構成強奸既遂。而且這種要求行為人必須實施與婦女性交的既遂是針對單個人的行為,并非包括其他共犯。因此,輪奸中每個共同實行犯都具有不可替代的性質,也只有本人強奸行為達到既遂才算既遂;如果已經著手實施強奸,因本人意志以外的原因而未得逞,即使其他共同實行犯的強奸已經得逞,對強奸未得逞的正犯來說,仍是犯罪未遂。

以強奸罪是親手犯為立場,必然得出只有輪奸各行為人均親自實施強奸既遂才能構成輪奸的結論。確實,在司法實踐中強奸罪一般是男性,且都是犯罪人親自實施奸淫。但這也只能說明,強奸罪的直接正犯只能是男性主體,不能說明其他非實行行為人甚至女性主體不能成為強奸罪的共同正犯,甚至間接正犯。如婦女利用精神病犯者或者刑事未成年人強奸其他婦女時,便可以構成強奸罪的間接正犯。而且強奸罪既包括了暴力、脅迫等手段行為,也包含了性交的目的行為,其他非實施奸淫人員完全可以通過暴力、脅迫等手段行為壓制被害人的反抗與實行性交目的行為的人員一同構成共同正犯。也就是說,非奸淫人員完全可以通過行為控制婦女為具體奸淫建立基礎,甚至支配整個強奸行為的過程及結果。因此,羅克辛教授認為,即使強奸罪這樣的性犯罪,也不再有親手犯的空間了。山口厚教授也認為,強奸罪不過是對于法益侵害的引起,存在事實上制約的疑似身份犯而已,而不是親手犯。德日本刑法理論通說認為,非實行犯能夠構成強奸罪的共同正犯或者間接正犯。日本的審判實踐也持同樣的觀點。

因此,將強奸罪當作親手犯,認為成立輪奸,各行為人均需親自實施奸淫既遂的觀點不可取。本文不贊同觀點1。

三、輪奸不單是強奸的共同正犯

觀點2、3、4都是以輪奸是強奸罪的共同正犯為立場,這也是現在刑法理論最為有力的觀點。

對于正犯與共犯的區分,現在學說大多采用羅克辛教授的犯罪支配理論。根據羅克辛教授的觀點:正犯是犯罪的核心角色,是支配犯罪事實過程的人;共犯雖然對犯罪事實存在影響,但卻不能夠決定性地支配犯罪過程的人。羅克辛教授進一步將犯罪事實支配分為三種情形:一是行為支配,即自己實施犯罪行為的人,通過對自己行為的支配從而支配整個犯罪事實;二是意思支配,即通過自己的意思支配他人實施犯罪,進而支配整個犯罪事實;三是功能性支配,即多人共同實施犯罪的行為人,各自分擔犯罪的一部分,通過功能性支配,支配整個犯罪事實。由此可見,行為支配對應了直接正犯;意思支配對應了間接正犯;功能性支配則對應了共同正犯。由于功能性支配不是一人獨自支配整個犯罪事實,而是與他人共同支配犯罪事實,由各行為人各自支配犯罪事實的某一部分,從而達到共同支配整個犯罪事實。因此成立共同正犯,不僅需要存在共同的犯罪計劃,而且需要在犯罪實行階段共同參與犯罪的實行,并且在實行階段作出重大的貢獻。

如果在案例①中,甲①、乙①、丙①三人共謀對被害人某女實施輪奸,甲①、乙①先后對被害人實施強奸得逞后,丙①未著手而放棄奸淫。雖然三人共謀實施犯罪,有共同的犯罪計劃,但丙①并未實施強奸行為,更難談上對輪奸作出了重大的貢獻。因此,對丙①來說,有共謀行為,沒有實行行為,即不可能以自己的行為支配犯罪事實,也不可能對甲①、乙①的強奸行為有意思上的支配,在不能認定為共謀共同正犯的情況下,難以認定丙①為強奸罪的共同正犯。進而對丙①就不能認定為輪奸。那么觀點3、觀點4既認為輪奸是強奸罪的共同正犯,又認為丙①的行為構成輪奸的觀點,難以自圓其說。

可是,這樣的結論又必然會放縱犯罪。比如案例④:甲④教唆乙④、丙④(均系完全刑事責任能力人)對被害人某女實施輪奸,但乙④、丙④均不知對方存在,隨后乙④、丙④先后連續在同一地點,對被害人實施了強奸既遂。該案例中,雖然乙④、丙④客觀上對被害人實施了輪流強奸,但因乙④、丙④沒有事前共謀,缺乏輪奸的故意,只能認定為強奸罪。甲④主觀上有教唆他人實施輪奸的故意,但甲④只是教唆了乙④、丙④實施強奸行為,乙④、丙④具有獨立的規范意識,各自獨立完成了強奸行為,難以認定甲④支配了被害人被強奸的犯罪事實,只能認定甲④為強奸罪的教唆犯,不能認定甲④為強奸罪的共同正犯,進而不能認定甲④構成輪奸??墒?,甲④主觀上有教唆他人實施輪奸的故意;甲④客觀上實施了教唆行為,被教唆的乙④、丙④也實施了輪奸行為,被害人連續遭受兩次強奸。簡言之,主觀上甲④有輪奸的故意,客觀上甲④通過其教唆行為造成了被害人被輪奸的結果,主客觀相一致,當然應當認定為輪奸的教唆犯,處以輪奸的法定刑。如果僅因甲④不是強奸罪的共同正犯而不能認定為輪奸,只能以強奸罪的教唆犯論處。這種結論明顯與一般人的處罰情感不符,既不利于打擊犯罪,也不利于保護被害人的權益,讓人難以接受。

因此,本文認為輪奸是強奸罪的特殊共犯形式,既可以是共同正犯,也可以間接正犯,甚至可以是教唆犯或幫助犯。本文不贊成觀點2的結論以及觀點3、4的部分理由。

四、輪奸成立的要件

所謂輪奸,通說認為,“是指兩名或兩名以上男子在同一時間段內,輪流強奸同一婦女的行為。”通說還認為,構成輪奸,必須同時具備以下條件:一是主體必須由兩名以上的男子;二是必須出于共同的強奸故意;三是必須先后輪流奸污了同一婦女;四是輪流奸污行為發生在同一較短的時間內。缺少以上任何一個條件,都不構成輪奸。如一人連續強奸多名婦女或多次強奸同一婦女的;兩人缺少共同的犯罪故意,只是在一段時間內先后強奸同一名婦女;兩人雖有共同的故意,但在不同的時間、地點獨自進行奸淫的;或者兩人出于強奸的共同犯意分別奸淫不同的婦女的等等,都不能認定為輪奸??梢?,通說的基本觀點是強奸罪是親手犯和輪奸是強奸罪共同正犯,在上述論述中,本文已表明并不采納該觀點。

本文認為,強奸罪的基本法定刑為三年以上十年以下有期徒刑;輪奸的法定刑為十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑??梢娸喖檩^之強奸,法定提高的比較大。要搞清楚什么是輪奸,就必須弄清輪奸法定刑升高的理由是什么。因為,各種犯罪刑罰的輕重的搭配必須適當,“犯罪對公共利益的危害越大,促使人們犯罪力量越強,制止人們犯罪的手段就應該越強有力。這就需要刑罰與犯罪相對稱。”

輪奸較之強奸更大的社會危害性在哪?一是行為人為二人以上,二是被害人被多次強奸??墒?,如果僅因為是二人以上的共同犯罪就升高法定刑,那么兩名男子共謀同時強奸兩名被害人也應當升高法定刑,但刑法并未如此規定;又如果僅因為是被害人遭受多次奸淫行為就升高法定刑,那么同一行為人對同一被害人多次實施強奸行為的也應當升高法定刑,刑法同樣未作如此規定。那么輪奸法定升高的合理解釋就只能是,既因為二人以上的共同強奸行為,又因為被害人連續遭受不同男子兩次以上的強奸。因此,輪奸的本質就在于,行為人需要對不同男子連續強奸同一婦女的行為承擔刑事責任。具體而言包括以下幾個方面:

(一)客觀要件

1.存在二名以上男子的輪流強奸行為。

一方面,要求二名以上男子,主要因為在多人犯罪的場合下,主觀上各犯罪人之間會產生相互依賴的“群集心理”,并進一步強化犯罪的意思;客觀上各犯罪人相互分擔,相互幫助,使犯罪結果更容易實現,因此從犯罪實行的確定性、危險性這一點來看,多人共同行動的犯罪當罰性更高。

另一方面,要求有輪流強奸的行為,是因為“輪流”是輪奸法律規定的本質特征。我國臺灣地區刑法也采取了與現行刑法類似的規定,將輪奸作為加重強制性交罪。臺灣地區刑法普通強制性交罪刑罰為3年以上10年以下有期徒刑,與現行刑法一直;加重強制性交罪刑罰為7年以上有期徒刑,加重程度并沒有現行刑法高。臺灣地區刑法對輪奸的規定為,“二人以上共同犯之者”,臺灣地區刑法理論認為,“凡兩個以上的行為人共同實施強制行為,違反被害人意愿而為性交者,即構成本罪。”說明只要由兩個人實施,即使只有一人奸淫的情況下,也可能構成輪奸。對比現行刑法對輪奸的規定是,“二人以上輪奸的”,明顯現行刑法強調“輪流”,而臺灣地區刑法強調“共同”。“輪流”就意味著必須存在二名以上男子親自實施的多個強奸行為。因此某種方面來說,也能說明為什么兩地刑法對輪奸的加重程度并不一致。

日本刑法雖未規定輪奸,但規定了集團強奸罪,即二人以上當場共同實施強奸的行為。日本刑法理論認為,集團強奸不僅比通常強奸性質更為惡劣,而且對被害人的影響也更為重大,因此對集團強奸罪規定了較重的刑法。日本刑法中,普通強奸罪的法定刑為3年以上有期徒刑,集團強奸罪法定刑為4年以上有期徒刑??梢娙毡局粡娬{了共同犯罪的一面,并未要求二名以上男子的輪流強奸行為,刑罰提升的程度也不高。

所以根據刑法對輪奸的規定以及輪奸的法定刑,輪奸的成立的首要條件便是存在二名以上男子的輪流強奸行為。如果只有一名男子的強奸行為就不能認定為輪奸。換言之,也可認為輪奸的著手,并非第一個強奸行為的著手,只有在第一個強奸行為后,第二個行為人開始著手實施強奸行為時,才能認定為輪奸的著手。如果將第一個強奸行為著手視為輪奸的著手,這必然將混淆強奸與輪奸的界限,更有主觀歸罪之嫌。

如果在案例②中:甲②、乙②二人共謀對被害人某女實施輪奸,甲②先對被害人實施強奸得逞后,乙②并未著手而放棄強奸的。因從頭至尾只存在一個強奸行為,不能認定為輪奸,只能認定為甲②、乙②強奸既遂。

需要說明的是,對于輪奸的主體,并不需要具備刑事責任能力。因二名欠缺刑事責任能力的男子輪流強奸同一婦女時,其社會危害性和法益侵害性并沒有因其主觀責任而減少。因違法是連帶的,責任是個別的,由各行為人根據各自罪責承擔刑事責任。

案例④,甲④(具有刑事責任能力人)、乙④(無刑事責任能力),共謀后,對被害人某女實施了輪奸。本案中不管乙④是否具有刑事責任能力,甲④、乙④輪奸的客觀違法性并不受影響,甲④依法應認定為輪奸。

2.輪流強奸的對象為同一受害人。

同一被害人連續遭受不同男子的性侵害時,對被害人的身心造成的傷害更大,社會影響更為惡劣,被多次強奸其法益侵害程度更重,被多人強奸則更加踐踏被害人的人格尊嚴,因此有必要升高刑罰予以保護。

3.前后強奸行為具有時空上的連續性。

對前后強奸行為連續性的認定,不能僅憑時間的長短和場所的空間位置做形式上的判斷。一般情況下,在較短的時間內對,發生兩次強奸行為的,可以認定具有連續性。但是,即使時間較長,或者場所變換,一樣可以認定具有連續性,比如在較長的時間內對一名婦女實施控制,即使時間間隔較長,甚至不在同一地點實施奸淫行為,但因其對婦女實施控制的時間是連續的,對強奸行為也處于其隨意支配之下,前后強奸行為可以視為具有時空上的連續性。

例如案例⑤,甲⑤、乙⑤共謀對被害人某女實施輪奸,后將被害人囚禁置于甲⑤、乙⑤兩人的長期控制支配之下,甲⑤、乙⑤兩人約定單日由甲⑤實施奸淫,雙日由乙⑤實施奸淫。本案中,即使甲⑤、乙⑤兩個強奸行為時間間隔較長,但因對被害人的控制是連續的,對被害人的奸淫行為也是可以隨意支配的,應當將甲⑤、乙⑤的強奸行為視為連續的,認定甲⑤、乙⑤的行為構成輪奸。

4.單個強奸是否既遂,不影響輪奸的成立。

根據客觀未遂論,未遂犯既制造了法益侵害的具體危險,也展示了行為人侵害法益的意思,當然有必要予以處罰。在強奸未遂時,刑法仍然以強奸罪定罪處罰,在輪奸的狀態下,即使著手實施強奸行為后未得逞的,也當然應當視為一個強奸行為。只要存在兩個強奸行為,是否既遂不影響輪奸的成立。

如在案例②中,甲②、乙②二人共謀對被害人某女實施輪奸,甲②先對被害人實施強奸得逞后,乙②著手實施奸淫行為后,因意志以外的原因未得逞。

案例③中,甲③、乙③二人共謀對被害人某女實施輪奸,二人先后對著手對被害人實施強奸行為,但均由于意志以外的原因未得逞。

上述兩個案例中,即使乙②、甲③、乙③的行為未得逞,但只要著手實施了強奸行為,即便未得逞,也仍然應當視為輪奸中的強奸行為。甲②、乙②、甲③、乙③都應認定為輪奸。

(二)主觀要件

行為人主觀上對輪奸具有故意,即認識到自己行為會造成被害人遭受兩名以上男子連續強奸的事實,而希望或者放任這種結果的發生。故意是對客觀構成要件的客觀要素的知道和意欲,因此,行為人對上述客觀要件都必須具有認識,并容認被害人被不同男子連續強奸的結果,否則不能認定行為人具有輪奸的故意。

五、輪奸的特殊形態

(一)輪奸的共犯形態

現在刑法理論認為,單獨正犯是通過自身行為直接引起法益侵害,共同正犯是與他人共同引起法益侵害,間接正犯是通過他人的行為引起法益侵害,而教唆犯、幫助犯則是間接地引起了法益侵害,換言之,共犯通過正犯間接地侵害了法益,處罰共犯,是因為其誘使、促成了正犯直接造成法益侵害,因此有必要予以處罰。況且對輪奸進行教唆或者對輪奸進行幫助,必然對強奸的實行者產生心理上的影響和對輪奸結果產生促進作用,極大地提高了輪奸結果發生的蓋然性,有必要將對輪奸行為進行加功的教唆犯和幫助犯認定為輪奸的共犯。

1.在教唆他人實施輪奸的場合,應當依法認定為輪奸的教唆犯。

如在案例④中:甲④教唆乙④、丙④(均系完全刑事責任能力人)對被害人某女實施輪奸,隨后乙④、丙④先后在同一地點,連續的對被害人實施了強奸行為,乙④、丙④的行為構成輪奸,甲④作為教唆者也認定為輪奸的教唆犯。即使甲④在教唆乙④、丙④時是分別教唆,乙④、丙④在實施強奸行為時均不知對方存在,依法不構成輪奸。但因乙④、丙④的行為客觀上符合輪奸的客觀要件,根據共犯限制從屬性的原理,甲④仍認定為輪奸的教唆犯。如果乙④、丙④不具有刑事責任能力,欠缺規范障礙的,那可以認定甲④支配了輪奸的事實,直接認定為輪奸的間接正犯。

2.幫助他人實施輪奸也是一樣,應認定為輪奸的幫助犯。

案例⑥:甲⑥、乙⑥、丙⑥三人共謀對被害人某女實施輪奸,具體由甲⑥、乙⑥兩人在屋內對被害人實施強奸行為,丙⑥則在門外望風阻止他人進入。因丙⑥對甲⑥、乙⑥的輪奸行為起到了物理和心理上的幫助作用,客觀上促進了輪奸結果的發生,應當認定為輪奸的幫助犯,但因其在輪奸中只起次要和輔助作用,可以適用從寬處理的法律規定。

3.如果行為人對輪奸行為不具有促進作用,則不能認定為輪奸。

案例:甲⑦將被害人某女迷暈后,對其實施了奸淫行為,乙⑦在一旁觀看,待甲⑦離開后,乙⑦立即又對被害人實施了奸淫行為,致使被害人在同一地點,連續被兩名男子輪奸,有輪奸的客觀結果。甲⑦雖然有保護被害人的義務,但其對乙⑦的強奸行為沒有認識,缺乏故意,不能認定為輪奸;而乙⑦對甲⑦的強奸行為又沒有任何促進作用,不能對甲⑦的強奸行為承擔責任,只對自己的強奸行為承認刑事責任,因此,也不能認定乙⑦的行為構成輪奸。應分別認定甲⑦、乙⑦對各自的行為構成強奸罪。

(二)輪奸的不作為犯罪形態

當有義務阻止輪奸結果的發生時,能夠阻止而不阻止的,致使被害人被輪奸,應認定為輪奸的不作為犯罪。

案例⑧:甲⑧將被害人某女迷暈后帶回家中,恰逢甲⑧的朋友乙⑧、丙⑧來到甲⑧的家中,乙⑧、丙⑧共謀后,對被害人實施了輪奸,甲⑧明知乙⑧、丙⑧的共謀和輪奸行為,而未予以制止。甲⑧因有義務保護被害人的身體健康安全,在明知乙⑧、丙⑧的共謀和輪奸行為時,能夠制止乙⑧、丙⑧的輪奸行為,而未制止,致使被害人遭受輪奸,甲⑧的不作為應當認定為輪奸。

(三)輪奸的未完成形態

輪奸是強奸罪的加重情節,而加重情節是否存有未遂形態,理論上一直存在爭論。否定說認為,結果加重犯以發生結果為成立條件,發生加重結果則成立結果加重,沒有發生加重結果則不成立結果加重犯,也無結果加重的未遂。多數觀點贊成肯定說認為,結果加重犯存有未遂形態。張明楷教授將法定刑的升格條件,分為具體的升格條件和抽象的升格條件,并進一步將刑法分則條文中的情節嚴重、數額巨大等抽象的升格條件視為量刑規則;將行為對象等構成要件要素的特殊性使行為類型發生變化,進而導致違法性增加,并加重法定刑的具體的升格條件視為加重的構成要件(或者犯罪構成),并認為量刑規則不存在未遂形態,而加重的犯罪構成則存在未遂形態。張明楷教授認為,我國刑法總則規定對未遂犯原則上予以處罰,雖然事實上對情節較輕的故意犯罪的未遂不會追究刑事責任,但對嚴重犯罪的未遂一般以犯罪論處。未遂是相對于既遂而言的,按照刑法理論通說,刑法分則所規定的基本犯罪的犯罪構成與加重的犯罪后果,都以既遂為模式。所以,故意的基本犯存在未遂犯,故意的加重犯也存在未遂犯。概言之,當行為人的行為符合加重的犯罪構成的行為類型,只是沒有發生既遂結果時,就成立加重犯的未遂犯,適用加重法定刑,同時適用未遂的規定。

實際上,我國司法解釋也是持這樣的立場。如《最高人民法院關于搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》明確規定,刑法第二百六十三條規定的八種處罰情節中除“搶劫致人重傷、死亡的”這一結果加重情節之外,其余七種處罰情節同樣存在既遂、未遂問題,其中屬搶劫未遂的,應當根據刑法關于加重情節的法定刑規定,結合未遂犯的處理原則量刑??梢姄尳僮锏募又厍楣澊嬖谖此煨螒B。本文認為,輪奸作為強奸的加重情節,既增加了強奸罪構成要件要素,產生了獨特的行為類型,同時也導致了違法性的增加和法定刑的加重,因而輪奸屬于加重的犯罪構成,是存在未遂形態的。

具體而言,輪奸主要存在以下兩種未遂形態:

1.只有一個強奸行為既遂,其他強奸行為未遂。即基本強奸罪犯罪構成既遂,加重的輪奸犯罪構成未遂。此時應認定為輪奸未遂和強奸既遂想象競合從一重,即在量刑時適用輪奸的法定刑同時適用未遂犯的從寬處罰規定,但不得低于強奸既遂的刑罰。本文不贊成觀點3的輪奸中一人既遂即輪奸既遂的觀點。

案例②中,甲②、乙②二人共謀對被害人某女實施輪奸,甲②先對被害人實施強奸得逞后,乙②著手實施強奸后由于意志以外的原因未得逞。對甲②、乙②均應認定為輪奸未遂和強奸既遂的想象競合。

2.先后兩個或多個強奸行為均未遂。即基本強奸罪的犯罪構成和加重輪奸的犯罪構成均未遂,也認定為輪奸未遂,在量刑時適用輪奸的法定刑同時適用未遂犯的從寬處罰規定,并可以低于強奸既遂的刑罰。

案例③中,甲③、乙③二人共謀對被害人某女實施輪奸,二人先后對被害人著手實施強奸行為,但均由于意志以外的原因未得逞。對甲③、乙③均應認定為輪奸未遂。

六、結語

輪奸作為強奸罪的加重情節,是司法實務中極為常見的犯罪情形,但因其規定較為簡單,理論上由此產生的爭議較多,只是司法實務中各地判決也不一致,但輪奸作為重大刑事犯罪,其正確的判決結果既是依法治國的需要,也是被告人人權保障的必然要求。本文原則同意觀點4的理由和結論,但是并不認可強奸罪是親手犯和輪奸是強奸罪的共同正犯這一觀點,而是將輪奸的本質特征視為強奸罪的特殊共犯形式——即行為人需要對不同男子連續輪流強奸同一婦女的行為承擔刑事責任,這樣立場能較好的解決輪奸的共犯(教唆犯與幫助犯)問題和輪奸的未完成形態問題,減少刑法理論與司法實務上的爭議。

 

 

 

 

 

 

 

運輸毒品行為主觀明知的司法認定

李曦

 內容摘要: 近年來,隨著禁毒工作的不斷深入,毒品案件數量呈上升趨勢。實踐中運輸毒品的行為也客觀存在,如何準確把握運輸毒品罪的主觀明知,是實踐中遇到的重要難題。本文從運輸毒品主觀明知的分析出發,深入研究運輸毒品主觀明知的認定方式、方法,以期對毒品犯罪提供更精準的司法認定標準。

     關鍵詞:運輸毒品   主觀明知   推定明知 

一、引出問題:案例及引出問題

案例一:2016年9月24日凌晨1時許,廣安市公安局某分局在廣安市**區**小區路段預將搭乘出租車的楊某攔截時,楊某提前下車朝廣安市**區**鎮**小區樓頂方向逃跑,楊某跑至該小區樓頂天臺時用自己隨身穿著的外套包裹著用奶粉罐裝著的676.71克甲基苯丙胺(冰毒)連同跨在身上的單肩包一同朝圍墻外方向扔出。楊某辯稱他受陳某委托收取1000元的報酬讓其從成都帶回廣安交給王某,且自己并不知道是毒品。

案例二:2019年4月1日,廣安市公安局某分局在攔獲楊某甲駕駛的車牌號為川XC****的車時,乘坐人員楊某乙在楊某甲的指使下將其挎包內裝有甲基苯丙胺(冰毒)93.14克的塑料袋扔在公路邊上。楊某甲辯稱,他只是到廣安市紅廟收費站接女兒楊某乙回家,并不知道女兒身上攜帶有毒品,楊某乙也沒有將包裝袋內的物品打開過,因認為是運管查車,又見楊某乙神情慌張,遂讓楊某乙將塑料袋丟棄并逃竄,其并不知道塑料袋里面裝有毒品。

結合前述兩個案例,實踐中關于運輸毒品罪的主觀故意、行為人對毒品的明知、明知的程度、內容以及如何證明明知等都存在較大的爭議。為準確適用法律,實現對犯罪分子的精準打擊,有必要對運輸毒品案中的主觀明知及認定標準進行分析論證。

二、對運輸毒品行為主觀明知的分析

眾所周知,運輸毒品罪是故意犯罪,過失是不構成運輸毒品罪的。直接故意是指明知自己的行為會發生危害社會的結果,并且希望這種結果發生的心理態度;間接故意是指明知自己的行為可能發生危害社會的結果,并且放任這種結果的發生。實踐中,運輸毒品主觀明知的認定存在以下爭議。

    (一)主觀故意與間接故意之區分

運輸毒品案主觀故意只能是直接故意,還是包括間接故意,實踐中存在認識分歧。第一種觀點認為,運輸毒品只能是直接故意。第二種觀點認為,運輸毒品的主觀故意包括直接故意和間接故意兩種情況。筆者同意第二種觀點。因為間接故意主要包括兩種情況:一是為了實現某種非犯罪意圖而放任危害結果的發生;二是為了實現某種犯罪意圖而放任另一危害結果的發生。實踐中,大量運輸毒品的行為人并非毒品的所有者、賣家或者買家,而是受雇的農民、青年或無業人員,他們主觀上并不希望通過運輸毒品的行為促進其毒品的流通進而危害社會,其主要目的在于賺取一定數量的金錢,因此,即使他們認識到運輸毒品行為可能產生的社會危害后果也會聽之任之,放任這一危害結果的發生。此時,行為人對毒品是一種概然性的認識,其主觀上對于犯罪對象和法律性質既不確定又不排除,在此種心理態度下實施運輸毒品犯罪主觀上應是間接故意。

(二)運輸毒品行為中對明知的理解

     在運輸毒品案件中,毒品是其犯罪對象,要構成運輸毒品罪,行為人必須對其行為的性質和社會危害性要有一定的認識,其行為人必須明知運輸的物品是毒品。

1. “確定明知”和“應當明知”是毒品明知的兩種類型。在運輸毒品案件中,如果行為人供認其知道運輸的對象是毒品,就屬于確定明知;如果行為人不供認明知運輸的是毒品,但根據行為人的年齡、對毒品的認識、獲取的報酬、運行線路、逃避檢查等認定其知道是毒品的,則屬于應當明知。同時應當明知中包括行為人對運輸的物品是否是毒品具有概括性認識的情況:即對運輸物品是毒品既不確定又不排除的認識狀態,在此種情形下,行為人即使不愿、不想確證是毒品,只要行為人客觀上運輸了毒品,也應當認為其明知是毒品。如前述案例中的楊某甲,即使按照楊某甲的辯解,其主觀上認為只是接攜帶有毒品的楊某乙回家,但客觀上運輸的是毒品,無論其辯解是否合理,但其明知攜帶的是違禁品,主觀上有危害社會的故意,即使查獲的是毒品與其主觀上認識不一致,也不影響其構成運輸毒品罪。

     2.“毒品種類”和“毒品數量”不應當成為明知毒品的內容。運輸毒品中,毒品是明知的當然內容。司法實踐中對于毒品的種類和數量是否屬于明知的內容存在爭議。一種觀點認為不要求認識到毒品的名稱及屬性,但這種方法可能會導致在認識的內容中只有“白粉”的存在。另一種觀點認為,對毒品種類的認識不影響運輸毒品罪犯罪故意的認定,但對毒品數量的認識影響其量刑。筆者認為,行為人對毒品種類和數量的認識均不影響犯罪故意的認定。因為成立犯罪故意,要求行為人對其行為性質、對象、因果關系等均要有認識。在運輸毒品案中,只要行為人主觀上明知是毒品,客觀上實施了運輸行為,就足以認定其具有運輸毒品的犯罪故意。同時,根據《刑法》第347條的規定,毒品數量的多少并非運輸毒品罪的構成要件。即使行為人對毒品種類的認識和實際的毒品種類有差異,根據“法定符合說”,也屬于同一構成要件內的認識錯誤,不影響犯罪故意的成立。因此,要成立運輸毒品犯罪,無需要求行為人明知毒品的種類和數量。目前,法律和司法解釋確定為毒品的種類很多,且新類型的毒品不斷涌現,就連長期從事毒品案件辦理的司法工作人員也難以對種類繁多的毒品進行識別,而對于毒品數量,除非運輸毒品的行為人就是毒品的所有者,否則,一般的行為人很難得知毒品的具體數量。因此,從認識的可能性大小和打擊毒品犯罪的需要而言,都不應當要求行為人認識到毒品的種類和數量。

三、運輸毒品行為主觀明知的認定標準

在運輸毒品案件中,往往存在既無法抓捕到“上家”,也無法緝拿到“下家”的情況,行為人還常常以不明知是毒品進行抗辯??陀^行為是主觀心理的外化,客觀行為能體現主觀心理,故對行為人明知的判斷,是一個“主觀見之于客觀”的過程。因此,以客觀事實為依據,通過對證據和事實的審查和甄別,為認定主觀明知提供了可能。結合司法實踐,對于認定行為人對運輸毒品的明知,主要有以下幾種方式來認定。

    (一)以直接證據認定明知是毒品

    采用直接證據認定行為人主觀上明知是毒品,是建立在以行為人供述為主,以其他證據來印證行為人供述真實性的證據體系。如果其他證據確能印證行為人供述的真實性,就能認定行為人在明知是毒品的情況下而運輸。如前述案例楊某乙運輸毒品中,在其被抓獲后供認其受方某委托運輸毒品回廣安,并供述了毒品裝在隨身的的挎包內,在公安機關攔截時將毒品丟棄,經查獲甲基苯丙胺(冰毒)93.41克,并在包裝毒品的內層包裝袋上檢測出楊某乙的指紋DNA。根據毒品藏匿位置和DNA檢驗意見,能佐證楊某乙供述是真實的,故可以認定楊某乙對毒品的明知。當然,由于毒品犯罪分子十分狡詐,主動供述的少之又少,因此,具體毒品案件中很少能運用這種方式來認定其明知是毒品。

    (二)以間接證據認定明知是毒品

    間接證據哺乳直接證據證明力強,因此在認定間接明知是毒品時需要注意:每一份間接證據均查證屬實;間接證據之間能相互印證,不存在無法排除的矛盾;間接證據之間形成完整的證據鎖鏈,依據證據得出的結論是唯一的,足以排除合理懷疑的;利用間接證據進行的推理符合邏輯和經驗判斷。如前述楊某運輸毒品案,雖然楊某拒絕供認,但有如下間接證據證明其明知是毒品:一是尿液檢測報告證明楊某是吸毒人員,其對毒品的性狀特征有認識;二是油費發票證明楊某系連夜從成都出發,與正常的外出時間不符;三是車輛運行軌跡證實有繞行路線的情況。從成都到廣安,本有全程高速公路,但楊某與陳某開車繞行高速公路,中途途徑多個省道公路;四是楊某的手機卡電子勘驗檢驗報告證明其與“上家”“下家”通話情況及短信聯系情況。五是楊某丟棄毒品包裹的外套及單肩包系楊某當日所用物品,且毒品與衣物之間丟棄地點相差1米的距離。綜合全案間接證據所包含的事實信息,可以認定楊某接受委托后連夜與陳某從成都開車回廣安,繞行高速公路,回到廣安后搭乘出租車為下家王某送貨,并用專門手機卡聯系上、下家。這些事實均與常情、常理、常識不符,楊某對此均不能做出合理解釋。因此,所有在案證據足以證明楊某明知是毒品而運輸。

(三)以推定方式認定明知是毒品

1.毒品交接的異常性認定明知是毒品

運輸毒品案件中,毒品的交接的異常性可以成為推定其明知的依據。(1)交接的時間。毒品交接的時間,絕大多數都不在白天,而是在深夜或凌晨;(2)交接的地點。毒品交接的地點,不在公開場合,而在非常隱蔽、偏僻的地方;(3)托運毒品的方式。在人貨分離型運輸毒品案中,行為人在托運毒品時,往往會寫虛假的收貨人、托運人名字,收貨地址也不真實,只要確保能收到毒品即可。而運輸毒品的行為人,在接受毒品時,委托人也往往不告知明確的收貨人、收貨人聯系方式、毒品交接地點,只會臨時告知交接信息,這明顯與慣常的交接方式不同;(4)接貨方式異常。人貨分離型運輸毒品案中,行為人在取毒品時往往在非正常時間,讓送貨人將毒品送至非指定地點。異常的接貨方式,印證了其明知接受貨物的“特殊性”。

2.運輸方式的不合常理性認定明知是毒品

一般來說,運輸毒品的方式正常與否可以成為判斷行為人主觀上是否明知是毒品的重要依據。一是毒品的藏匿位置。毒品的藏匿位置是否具有隱秘性直接反映出行為人對物品重要性和違法性的認識。如實踐中采用的體內藏毒方式運輸毒品,這種方式不但可能帶來生命危險,而且往往與高額的報酬相關聯;行為人將毒品藏匿在內褲、胸衣、衣服和箱包的夾層、轎車油箱、輪胎中進行運輸,這種方式具有一定的隱蔽性,往往不易被人發現。這些事實也可以作為推定其明知是毒品的依據。二是行走的路線。行為人往往繞行相對偏僻、路況較差的縣道、鄉道。關于車輛移動軌跡證據可以證明故意繞行路線,反映出行為人對運輸物品“特殊性”的認識,據此可以推定其明知是毒品。如前述案例楊某甲運輸毒品中,楊某甲作為長期拉客的駕駛人員,讓楊某乙在較偏僻的紅廟高速路口下車,避開廣安城區繞行廣岳、廣華路線,同時行車記錄儀證實楊某甲在楊某乙上車后一直以長輩的語氣教育其不要做違法犯罪的事情,楊某乙還將像白糖一樣的東西拿在楊某甲的眼前晃動,這些證據足以推定楊某甲明知毒品的事實。

3.運輸報酬的非等值性認定明知是毒品

貨物運輸費用是成本的重要組成部分,如果付出的運費是正常運費的幾倍甚至幾十倍,就意味著運輸物品價值收益的非同尋常。如果通過雇人專門運送,正常的成本應包括車輛油費、車輛通行費、誤工費、往來路費等。實踐中對絕大多數的運輸毒品案件而言,以涉案毒品的性狀、重量為基準大體可以衡量出正常的運輸成本。如果行為人獲取的報酬遠高出正常的運輸成本,則行為人應當認識到所運輸貨物的特殊性甚至違法性,進而可以推定出行為人對毒品的明知。如楊某受陳某委托以1000元的報酬將毒品從成都帶回廣安的行為,一般來說,楊某從成都到廣安的車費、油費、過路費等只需要幾百元,但陳某卻寧愿支付1000元的報酬,不得不說獲取的報酬超出正常成本值越多,其認定主觀明知的程度就越高。

4.逃避檢查的反常性認定明知是毒品

實踐中,推定行為人對毒品的明知,包括如下逃避檢查的情形:(1)不主動申報或者偽報攜帶物品。如果執法人員要求如實申報攜帶物品種類、數量,為了證明攜帶物品的合法性,行為人往往會主動積極、全面如實申報。如果怠于申報或者偽報,并從攜帶的物品中查獲物品的,就可以推定其明知是毒品;(2)主動探查有無檢查站、有無警察巡邏等。一是探查的人在前,運輸毒品的人在后,一旦前面發現檢查、巡邏情況,及時向在后的人報信;另一種是運輸毒品的人先停留在某地,探路者在確認安全后告知運輸毒品的人再運送。這些方式明顯違背常理,用以推定明知的作用較大;(3)在執法人員抓捕時,有逃跑、丟棄攜帶物品、抗拒檢查等行為,這些足以證明其做賊心虛的心理態度。

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